横浜副流煙裁判「反訴」、2つの注目点、被告男性に25年の喫煙歴があった事実、作田医師による医師法20条違反の事実
横浜副流事件の弁論準備（法廷ではなく会議室で開く打ち合わせ）が、16日、テレビ会議の形で開かれた。原告の藤井敦子さんと古川健三弁護士は、横浜地裁へ出廷したが、被告（作田学医師、Ａ家の3人）の片山律弁護士、山田義雄弁護士の両名はオンラインの形で出席した。被告の作田学医師とＡ家の3人は欠席した。
原告と被告の双方が準備書面と証拠を提出した。
◆約4500万円の金銭請求
この事件の発端は、既報してきたように2017年11月にさかのぼる。横浜市青葉区のマンモス団地に住む藤井将登さんが、同じ建物の斜め上に住むＡ家から、煙草をめぐる裁判を起こされたことである。将登さんが吸う煙草の副流煙で、「受動喫煙症」に罹患したというのが提訴理由だった。請求額は、約4500万円。Ａ家は、将登さんに対して金銭請求だけではなく、自宅内での喫煙禁止も求めていた。
しかし、将登さんは自宅ではほとんど煙草を吸っていなかった。防音構造になった2重窓の「音楽室」で1日に2、3本吸う程度だった。それにミュージシャンという仕事柄、自宅を不在にすることが多く、煙の発生源自体がない場合もあった。たとえ副流煙がＡ家に流れ込んでいても、その発生源が将登さんであるという根拠はなかった。
裁判は、提訴から1年後に合議制（3人の裁判官が担当）になった。重大事件という認識が横浜地裁に生まれた結果である。
◆過去に25年の喫煙歴がある被告
新しい裁判体制になったのち、原告にとって不都合な事実が次々と明らかになった。
まず、原告一家のＡ夫に約25年の喫煙歴があった事である。提訴の時点では、Ａ夫は非喫煙者だったが、過去に長い喫煙歴があったのだ。癌が再発して煙草を断った経緯がある。
さらに提訴の有力な根拠となった診断書の1通が、原告本人を直接診察せずに交付されていた事実が判明した。それは、Ａ娘の診断書だった。この診断書を作成したのは、禁煙学の権威として名あり、影響力のある日本赤十字医療センター（東京都渋谷区）の作田学医師だった。日本禁煙学会の理事長でもある。
診断書交付の経緯は単純だ。Ａ娘が体調不良で外出できなかったので、両親が日本赤十字医療センターへ足を運び、作田医師と面談して診断書交付に至ったのである。
その際、両親はＡ娘が他の医療機関から交付してもらった診断書を持参した。作田医師は、それを参考にし、さらには両親からＡ娘の症状を聞き取り、病名を「受動喫煙症」などと付した診断書を交付したのである。
横浜地裁は、2019年11月、Ａさん一家の訴えを棄却した。そして作田医師による診断書交付行為を医師法20条違反と認定した。実際、作田医師とＡ娘は、何の面識もなかった。インターネットを使った面談も実施していなかった。それにもかかわらず作田医師は、診断書に「団地の1階からのタバコ煙にさらされ……」とあたかも現場を確認したかのような記述をしたのである。
※医師法20条：「医師は、自ら診察しないで治療をし、若しくは診断書若しくは処方せんを交付し、自ら出産に立ち会わないで出生証明書若しくは死産証書を交付し、又は自ら検案をしないで検案書を交付してはならない。但し、診療中の患者が受診後二十四時間以内に死亡した場合に交付する死亡診断書については、この限りでない。」
◆裁判の「戦後処理」
Ａ家の3人は東京高裁へ控訴した。しかし、東京高裁は2020年10月、控訴を棄却した。問題の診断書については、診断書の域ではなく、意見書にすぎないと断じた。（前訴の原告による証拠説明書によると、公式には診断書である。）
前訴は、将登さんの勝訴で終結した。
その後、藤井夫妻と支援者らは、裁判の「戦後処理」に入った。訴訟の濫用や不当訴訟のほう助に対しては、関与した者の責任を追及するというのが支援者らの方針だった。前訴が進行したいた時から、「反訴」を予定していた。
前訴の判決が確定した後、作田医師に対して2つの法的措置を取る段取りに入った。まず、最初は刑事告発である。藤井夫妻を含む7名が作田医師とＡ家の3人を神奈川県警青葉署に告発した。青葉署は事件を捜査して、作田医師を横浜地検へ書類送検した。しかし、地検は作田医師を不起訴とした。これに対して藤井さんらは、検察審査会に審査を請求した。検察審査会は、「不起訴不当」の議決を下した。その後、検察は2度目の不起訴を決めた。
事件は、その数日後に時効となった。しかし、検察審査会の「不起訴不当」の議決は、刑事告発の正当性を裏付けている。
今年3月に、藤井さん夫妻は「戦後処理」の次段階に入った。前訴を提起されたことで生じた損害を賠償させるための民事訴訟の提起である。事実的根拠のない診断書を基に高額の金銭請求を迫られ、経済的にも精神的にも損害を受けたというのが、藤井夫妻の主張である。
日本では憲法により提訴権の尊重が重視されているが、事実ではないことを根拠に裁判を起こしたり、勝訴の可能性がないことを認識しながら提訴に及んだ場合は、訴権の濫用になる。件数こそ少ないが、そのような判例がある。たとえば武富士事件である。NHK党事件である。
この点、Ａ娘の診断書は不正確で誤診の可能性もある。Ａ娘の症状は、心因性の疾患か知れない。また、たとえＡ娘が化学物質過敏症であっても、その原因が副流煙とは限らない。たとえば化合物イソシアネートは、化学物質過敏症の有力な要因で、米国では使用が厳しく規制されている。しかし日本では野放しになり、日常生活に入り込んでいるので、病因として考え得る。
化学物質過敏症の診断は難解を極めている。それにもかかわらず作田医師は、Ａ娘に対して問診すらしていない。
作田医師がＡ娘を直接診察していないわけだから、診断書が不正確なものになっても不思議はない。
作田医師は前訴の原告ではないが、事実的根拠のない診断書を作成して、Ａ家の代理人である山田弁護士に送付したわけだから、責任を免れない。しかも、裁判が始まると、Ａ家のために意見書を繰り返し提出するなど、裁判そのものにも深くかかわった。意見書のなかで藤井家に対して喫煙を控えるように警鐘も鳴らしている。現地取材で事実を確認することなく、藤井家を副流煙の発生源と摘示して忠告しているのである。
◆Ａ夫の喫煙歴を家族も認識していた
裁判の争点は複数に及ぶが、わたしは2点に注目している。まず、第一にＡ夫に約25年の喫煙歴があった事実である。Ａ妻もＡ娘もそれを知っていた可能性が高い。当然、Ａ妻とＡ娘は、Ａ夫による副流煙による人体影響を受けている可能性が高い。しかし、それを認識していながら、Ａ家の3人は、将登さんに損害賠償を求めたのである。
改めて言うまでもなく、作田医師の支援がなければ、こうしたことはできない。
◆診察・処方箋と診断書交付行為は別
第2の注目点は、前訴の判決が認定した作田医師による医師法20条違反を、裁判所がどう再評価するのかという点である。
作田医師の代理人、片山律弁護士は、準備書面（1）の劈頭（へきとう）で、同医師の無診察の診断書交付行為は、医師法20条違反には該当しないという主張を展開している。片山弁護士がこの主張の根拠としているのは、たとえば加藤義夫氏の『実務医事法第2版』である。片山弁護士の引用部分を再引用してみよう。
「治療の目的は、患者の症状に対する的確な診断がなされることにより、治療が適切に行われるようにすることにある。したがって、『診察』がなされたといえるために医師がどの程度のことを行うべきかは、初診か再診か、前回の診療時からの時間的経過、症状の重さ、緊急性等の具体的事情によって異なるといわざるを得ず、形式的に当該治療の際に診察がおこなわれなかったというだけで、同条に違反したものとは解すべきではない」
しかし、この記述は、無診察の処方箋についての解説である。診断書の「交付行為」について言及したものではない。
また無診察で行われた診断書交付を合法とする広島高裁の判決（昭和27年う台43）を持ち出しているが、このケースも作田医師のケースとは整合性がない。広島のケースは、医師が診断書を交付する直前に診察をしなかったことをもって不法行為とはいえないというだけで、それ以前に診察歴があるケースである。また、患者の症状もすでに固定していたので、診断を変更する必要もなかった。判決文の重要部分を引用しておこう。
【原典】診断書交付の当日診察した事実がないとしても、その前の診察の結果を医学的知識経験に照らし、これらか察して変化の予想されない場合、いいかえれば、人の健康状態に関する判断の正確性を保証し得る場合には、その都度診察しなくとも、前の診察の結果にもとづいて診断書を交付しても敢えても違法とはいえない。
しかし、作田医師の場合、Ａ娘と面識すらなかった。寛容に解釈すれば、他の医師がＡ娘のために作成した診断書を「前の診察」と拡大解釈することも一応はできるかも知れないが、しかし、作田医師はＡ娘の診断を「受動喫煙症」のレベル3から4へ、1段階格上しており、その根拠が分からない。しかも、本人を問診することなくレベル判定を変えたのである。
広島高裁の判決は、見ず知らずの人、面識のない人の診断書を交付してもかまわないとは言っていない。通院歴のある患者を前提に記述されているのである。
さらに片山弁護士は、無診察の状態で薬剤を処方したことが医師法20条違反には該当しないとする判例（千葉地裁平成12年6月20日）を持ち出して、作田医師の場合も、この判例が適用されるべきだと主張している。しかし、この判決は、無診察を前提に診断書の「交付行為」を合法としたものではない。処方箋を合法とした判例である。事実、判例の解説にも、「（なお、診断書の作成等については本件の判旨外であるから以後触れない）」と記されている。
これら3件の引用は原典の趣旨を歪曲して、みずからの主張展開に利用したものである。引用の基本的なルールすら無視しているのだ。
◆最大の問題は不正確な診断書の交付
仮に面識のない患者の診断書を「交付」する行為が、医師法20条に違反しないとすれば、医療界に大変な混乱が生じるのではないか。秩序は崩壊して、嘘の診断書が独り歩きすることになりかねない。患者本人が知らないうちに、自分の診断書が交付され公務所へ提出されていたという事態も起きかねない。
今後、裁判の中で解明されなければならないのは、作田氏は何が目的で医師法20条に違反してまで、Ａ娘の診断書を交付したのかという点である。これについては次の客観的な事実が参考になる。
Ａ娘の診断書が交付された同日に、山田弁護士は将登さんに内容証明を送付した。その後、警察の捜査がはじまった。さらに、将登さんに対する高額訴訟へと発展した。診断書がこれら一連の行為の根拠になっていたことが、時系列から読み取れる。作田医師がＡ娘の診断書を交付した後、Ａ家らの対処が過激になっているのである。
作田医師は、前訴の原告だったわけではないが、自身が作成した診断書が、その後の係争の引き金になっているのは、重い事実である。
※なお、前訴までの経緯は、『禁煙ファシズム』（鹿砦社）に記録している。
